von RA Claus Mundorf, Düsseldorf

Neues von der »Betrieblichen Übung«

Die dreimalige vorbehaltlose Gewährung von Weihnachtsgeld kann künftige Ansprüche der Belegschaft begründen. Eine solche Betriebliche Übung kann jedoch einvernehmlich oder durch Änderungskündigung wieder beseitigt werden. Weit weniger bekannt ist, dass nach Ansicht des BAG auf diesem Wege auch in Rechte des Arbeitnehmers eingegriffen werden kann. Wird etwa über drei Jahre eine vormals unbedingt gewährte Sonderzahlung nur noch unter Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalt gezahlt, kann der Unternehmer danach von diesem Vorbehalt Gebrauch machen, sofern der Arbeitnehmer der geänderten Handhabung nicht widerspricht. Das BAG  hat mit seinem in der Praxis bedeutsamen Urteil 10 AZR 202/04 vom 24. November 2004 diesen Möglichkeiten jetzt enge Grenzen gesetzt.

Nach dem Sachverhalt enthielt der Arbeitsvertrag eines Arbeitnehmers einen Hinweis auf einen sachlich einschlägigen Tarifvertrag. Der Arbeitgeber war bei Vertragsabschluss im Oktober 1986 Mitglied des Arbeitgeberverbandes und damit tarifgebunden. Der Arbeitnehmer war nicht in der Gewerkschaft, so dass die Anwendung des Tarifvertrags auf dem Arbeitsvertrag beruhte. Der Tarifvertrag sah nach der Betriebszugehörigkeit gestaffelte betriebliche Sonderzuwendungen vor. Zum 31. Dezember 1990 trat der Arbeitgeber aus dem Arbeitgeberverband aus. Von 1991 bis 1998 zahlt das Unternehmen die tariflichen Sonderzuwendungen weiter, jedoch unter dem Hinweis, dass auf außertarifliche und freiwillige Leistungen kein Rechtsanspruch bestehe.

Wegen einer andersartigen Staffelung der Sonderzuwendung (Einführung einer Anwesenheitsprämie im Jahr 1999) blieben die Zahlungen an den Kläger 2001 und 2002 hinter der alten Tarifhöhe zurück. Der Arbeitnehmer forderte die Differenz vor dem Arbeitsgericht ein, der Unternehmer berief sich auf die zwischenzeitliche, vom Arbeitsvertrag abweichende Betriebliche Übung, wurde jedoch vom BAG zur Zahlung verurteilt.

Ein Anspruch auf eine Sonderzahlung, der im Arbeitsvertrag durch Bezug auf einen Tarifvertrag vereinbart wird, führt dazu, dass der Inhalt des Tarifvertrags als Inhalt des Arbeitsvertrags gilt. Gleichwohl gelten die Tarifnormen nicht zwingend. Rechte aus der arbeitsvertraglichen Bezugnahme können verschlechternd abgeändert werden. Die Tarifregelung kann aber nach Ansicht des BAG nur durch Kündigung oder einvernehmliche vertragliche Abreden unter Vorbehalt gestellt, verschlechtert oder beseitigt werden.

Die Grundsätze der gegenläufigen Betrieblichen Übung seien nur auf solche Fälle anwendbar, in denen auch der Anspruch durch Betriebliche Übung entstanden sei. Dieser wiederum könne nur entstehen, wenn es an einer anderen kollektiv- oder individualrechtlichen Grundlage für die Leistungsgewährung fehle. Grundlage der Leistungsgewährung sei jedoch keine Betriebliche Übung gewesen, sondern die arbeitsvertragliche Bezugnahme auf tarifliche Regelungen. Daher habe eine Betriebliche Übung nicht entstehen können, so dass auch für eine gegenläufige Betriebliche Übung kein Raum sei.

Allenfalls liege eine einvernehmliche Vertragsänderung vor. Das Schweigen zu einer angetragenen, nachteiligen Veränderung des Arbeitsvertrags sei nach § 151 BGB nur unter engen Voraussetzungen als Zustimmung zu werten, wenn sich nämlich die angetragene Veränderung unmittelbar auswirke und der Arbeitnehmer in Kenntnis der Auswirkungen weiterarbeite, obwohl ein ausdrücklicher Widerspruch nach der Verkehrssitte unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalls zu erwarten wäre. Da die Zahlungen an den Kläger 1999 und 2000 nicht unter der alten Tarifhöhe lagen, wirkte sich die Einführung der Anwesenheitsprämie für ihn zunächst nicht aus. Er habe also keinen Anlass gehabt, der neuen Regelung zu widersprechen. Die Weiterarbeit sei ihm daher nicht anzulasten.

Mit dieser Entscheidung hat das BAG den möglichen Anwendungsbereich der gegenläufigen Betrieblichen Übung sehr weit eingeschränkt. Sie stellt daher keinen Weg dar, arbeitsvertragliche Klauseln zu ändern.

unternehmermagazin 1-2/2005

Neue Risiken beim Betriebsübergang

Der Unmut der Wirtschaft über die arbeitsrechtliche Hyperaktivität des Gesetzgebers erhält wieder Nahrung. Es gibt neue wirklichkeitsfremde, unpraktikable Entscheidungen der Gerichte. Selbst dort, wo der Gesetzgeber keine Sanktionen für Rechtspflichten festlegt, ist der Mittelstand nicht sicher. Ein Urteil des LAG Berlin (18 Sa 2424/03) zum Recht des Betriebsübergangs macht deutlich, dass Arbeitsrichter gerne einspringen.

Nach § 613 a Abs. 5 BGB hat im Falle des Betriebsübergangs der bisherige Arbeitgeber oder der neue Inhaber die von einem Übergang betroffenen Arbeitnehmer vor dem Übergang in Textform zu unterrichten, und zwar über den (geplanten) Zeitpunkt des Übergangs, den Grund für den Übergang, dessen rechtliche, wirtschaftliche und soziale Folgen sowie über die hinsichtlich der Arbeitnehmer in Aussicht genommenen Maßnahmen. Der Arbeitnehmer kann dann innerhalb eines Monats nach Zugang der Unterrichtung dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses widersprechen. Sanktionen wegen einer unvollständigen Unterrichtung hat der Gesetzgeber nicht vorgesehen, nur der Lauf der Widerspruchsfrist ist gehindert.

Das LAG Berlin geht hingegen viel weiter und hält eine sich an den Widerspruch des unvollständig informierten Arbeitnehmers anknüpfende Kündigung für rechtsunwirksam. Nach dem Sachverhalt war der Arbeitnehmer als Techniker im Außendienst mit der Reparatur und Wartung von Fernseh- und Videogeräten befasst. Der Arbeitgeber entschloss sich dann, den Beschäftigungsbetrieb des Reparaturservices auf eine andere Firma zu übertragen. Der Arbeitnehmer wurde schriftlich über den Zeitpunkt des Betriebsübergangs in Kenntnis gesetzt, während die ansonsten nach § 613 a Abs. 5 BGB geforderte Unterrichtung unterblieb. Der Arbeitnehmer widersprach daher dem Übergang seines Arbeitsverhältnisses. Daraufhin erhielt er die betriebsbedingte Kündigung, da keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr bestand. Wegen der mangelhaften Unterrichtung hielt das LAG diese Kündigung für unwirksam!

Die Unterrichtungsverpflichtung nach § 613 a BGB sei eine echte Rechtspflicht und nicht eine als bloße Obliegenheit und damit folgenlose Pflicht ausgestaltet. Die Kammer hat als Rechtsfolge zunächst in Betracht gezogen, den Widerspruch des Arbeitnehmers ohne nähere Prüfung als in jedem Fall aus berechtigten Gründen ausgesprochen anzusehen. Dies würde sich jedoch gegebenenfalls lediglich zu Lasten eines anderen Arbeitnehmers im Rahmen der Sozialauswahl auswirken, der weder die Möglichkeit gehabt habe, über den Übergang seines Arbeitsverhältnisses zu entscheiden noch Einfluss hätte auf die Schaffung einer fundierten Entscheidungsgrundlage für die Ausübung des Widerspruchsrechts durch den widersprechenden Arbeitnehmer.

Die erkennende Kammer hält es daher nach Treu und Glauben für gerechtfertigt, die infolge des auf unzureichende Unterrichtung erfolgten Widerspruchs auf fehlende Beschäftigungsmöglichkeit gestützte Kündigung als unwirksam anzusehen. Der Arbeitgeber verhalte sich treuwidrig, wenn er sich, obwohl er durch seine Rechtsverletzung kausal für die Ausübung des Widerspruchsrechts geworden sei, sodann darauf berufen könne, das für den widersprechenden Arbeitnehmer im verbleibenden Betrieb keine Beschäftigungsmöglichkeit mehr vorhanden sei. Der Arbeitgeber könne sich daher nicht auf den Wegfall des Arbeitsplatzes berufen.

Der Gesetzgeber hat eine Rechtsfolge an den Verstoß gegen die Unterrichtungspflicht nicht gewollt. Das LAG Berlin zieht den Joker von Treu und Glauben und führt einen neuen Unwirksamkeitsgrund für Kündigungen ein. So sehr man im Einzelfall verstehen mag, dass die Gerichte Rechtsverstöße nicht ungeahndet lassen wollen, so dient diese Tätigkeit als Ersatzgesetzgeber doch nicht der Rechtssicherheit. Es ist kein Wunder, dass arbeitsgerichtliche Streitigkeiten kaum zu prognostizieren sind. Wer das letztlich zu spüren bekommt, lässt sich aus der Arbeitslosenstatistik entnehmen.

unternehmermagazin 3/2005

Erst der Vertrag, dann die Arbeit

Nicht erst seit Inkrafttreten des Teilzeit- und Befristungsgesetzes am 1. Januar 2001 ist bekannt, dass die Befristung eines Arbeitsvertrags zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedarf. Fatale Probleme ergeben sich jedoch, wenn die Befristung zwar mündlich vereinbart wurde, aber erst nach Arbeitsaufnahme des Arbeitnehmers schriftlich fixiert wird. Dies ist oft der Fall, weil es zu Verzögerungen in der Personalabteilung kommt oder weil unwesentliche vertragliche Regelungen noch verhandelt werden. In kleineren Unternehmen, in denen Verträge vom Rechtsanwalt oder Steuerberater abgefasst werden, besteht dieselbe Gefahr. 

Das Bundesarbeitsgericht (BAG) hat nun jüngst in seinem bedeutsamen Urteil 7 AZR 198/04 vom 1. Dezember 2004 entschieden, dass eine nach Arbeitsaufnahme nachgeholte schriftliche Regelung zu spät erfolgt und damit ein unbefristetes Arbeitsverhältnis zustande gekommen ist! Dies gilt sogar dann, wenn gar kein Streit oder Unklarheit darüber bestand, ob das Arbeitsverhältnis befristet abgeschlossen werden sollte. 

Nach dem Sachverhalt war ein Sachbearbeiter vom 1. November 2000 bis zum 31. Oktober 2002 eingestellt worden. Im Vorstellungsgespräch Mitte Oktober 2000 wurde unstreitig klargestellt, dass das Arbeitsverhältnis auf zwei Jahr befristet sei. Der Arbeitnehmer nahm am 1. November die Arbeit auf, während der schriftliche Arbeitsvertrag mit der Befristungsabrede erst am 10. November zustande kam. Der Mitarbeiter wurde nicht über den 31. Oktober 2002 weiterbeschäftigt. Daraufhin klagte er und machte geltend, die Befristung sei unwirksam. Das BAG sah das in letzter Instanz genauso. 

Die Befristungsabrede habe zu ihrer Wirksamkeit der Schriftform bedurft. Eine nur mündlich vereinbarte Befristung sei nach § 125 BGB nichtig. Werde eine Befristung nicht wirksam vereinbart, führe dies nicht zur Unwirksamkeit des gesamten Arbeitsvertrags. Vielmehr trete an die Stelle des unwirksam befristeten ein unbefristeter Arbeitsvertrag. Laut BAG führte die im Streitfall am 10. November nachgeholte schriftliche Vereinbarung weder dazu, dass die zunächst formnichtige Befristung rückwirkend wirksam wurde noch dazu, dass das am 1. November entstandene unbefristete Arbeitsverhältnis nachträglich wirksam befristet wurde. 

§ 141 BGB sieht zwar vor, ein nichtiges Rechtsgeschäft zu bestätigen, doch die Bestätigung hat keine Rückwirkung, sondern sie wirkt wie eine Neuvornahme des Geschäfts. Nach § 141 Abs. 2 BGB sind die Parteien, die einen nichtigen Vertrag bestätigen, im Zweifel verpflichtet, einander das zu gewähren, was sie haben würden, wenn der Vertrag von Anfang an gültig gewesen wäre. Diese Norm hält das BAG jedoch trotz gewichtiger Stimmen in der Literatur weder direkt noch analog für anwendbar. Der mündlich geschlossene Arbeitsvertrag sei, abgesehen von der Befristung, von Anfang an wirksam und bilde die rechtliche Grundlage für die daraus resultierenden Rechte und Pflichten. Aus der Befristung als solcher ergeben sich aber keine Ansprüche, die schon für die Zeit vor der Bestätigung erfüllt werden könnten. Bei einer zunächst formnichtigen, erst später schriftlich festgehaltenen Befristung habe die Vorschrift daher keinen Anwendungsbereich. 

Ein unbefristeter Arbeitsvertrag kann zwar nachträglich befristet werden. Dies gilt auch für einen mangels Schriftform unwirksam befristeten Arbeitsvertrag, der ein Arbeitsverhältnis auf unbestimmte Zeit zur Folge hat. Voraussetzung ist aber, dass die Parteien Übereinstimmende, auf diese Rechtsfolge gerichtete Willenserklärungen abgeben. Daran fehlt es, wenn die Parteien nur eine mündlich vereinbarte Befristung zu einem späteren Zeitpunkt nach Aufnahme der Arbeit durch den Arbeitnehmer in einem schriftlichen Arbeitsvertrag niederlegen. Damit treffen sie in der Regel keine neue Befristungsvereinbarung, sondern halten nur schriftlich fest, was sie zuvor mündlich vereinbart haben. 

Unternehmer werden nach dieser Entscheidung peinlich genau darauf achten müssen, dass die Arbeitsaufnahme eines Mitarbeiters so lange unterbleibt, bis der befristete Arbeitsvertrag unterzeichnet ist. 

unternehmermagazin 4/2005

Zahlungspflicht bis zur Insolvenz

Anders als international tätige Konzerne lassen mittelständische Unternehmer ihre Belegschaft eher an der wirtschaftlichen Entwicklung partizipieren. Wenn es die Lage erlaubt, wird beispielsweise wiederholt ein Weihnachtsgeld gezahlt. Im Gegenzug wird freilich erwartet, dass solche Sonderzahlungen in Zeiten wirtschaftlicher Not eingeschränkt werden können.

Dies hat das Bundesarbeitsgericht schon vor Jahrzehnten genauso gesehen: In einem solchen Fall könne sich die arbeitsvertragliche Verpflichtung zu gegenseitigen Treue dahingehend auswirken, dass der Arbeitnehmer eine vorübergehende oder dauerhafte Leistungskürzung oder gar den Wegfall der Leistung hinzunehmen habe. Solidarität und Betriebsverbundenheit führten dazu, dass der Arbeitnehmer bei einem Konkurs des Arbeitgebers auf Gratifikationsansprüche verzichten müsse, damit andere Arbeitnehmer ihre sonst gefährdeten Arbeitsplätze noch eine gewisse Zeit behalten könnten.

Die Instanzgerichte unter Federführung des LAG Hamm (etwa  8 Sa 721/04 vom 13.9.2004) verweigern dem BAG jedoch zunehmend die Gefolgschaft: Entgegen der Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichts komme bei Gewährung einer Gratifikation auf Grund Betrieblicher Übung eine Kürzung oder ein vollständiger Wegfall des Anspruchs wegen wirtschaftlicher Notlage des Arbeitgebers aus Gründen der Treuepflicht des Arbeitnehmers nicht in Betracht. Das Wirtschaftsrisiko des Arbeitgebers könne ohne besondere Anhaltspunkte auch nicht als Geschäftsgrundlage der Gratifikationszuwendung angesehen werden.

In Anbetracht der Tatsache, dass die Rechtsordnung den Arbeitsvertragsparteien zur Gestaltung ihrer Rechtsbeziehungen verschieden ausgeformte Rechtsinstitute zur Verfügung stelle, lasse sich, so das LAG Hamm, ein Rückgriff auf den allgemeinen Rechtsgedanken von Treu und Glauben zur Einschränkung vertraglich verfestigter Ansprüche nur rechtfertigen, wenn sich die gesetzlich vorgesehenen Gestaltungsmöglichkeiten als unzureichend erwiesen. Hier sei zunächst der Umstand zu berücksichtigen, dass es der Arbeitgeber schon bei Abschluss des Arbeitsvertrags etwa durch Einführung einer doppelten Schriftformklausel bzw. durch einen Vorbehalt bei erstmaliger Leistungsgewährung in der Hand habe, die Entstehung eines vertraglichen Anspruchs auf künftige Gratifikationsleistung von vornherein auszuschließen.

Habe der Arbeitgeber von diesen Möglichkeiten des Freiwilligkeits- und Widerrufsvorbehalts keinen Gebrauch gemacht, sondern durch wiederholte vorbehaltlose Leistungen einen Rechtsanspruch begründet, bleibe die Verbindlichkeit der Vereinbarung nach den Regeln des Bürgerlichen Gesetzbuchs bis zu ihrer Änderung bestehen. Als Gestaltungsmittel - gerade auch für den Fall wirtschaftlicher Schwierigkeiten und Existenzbedrohung - komme insoweit im bestehenden Arbeitsverhältnis das Mittel der Änderungskündigung in Betracht.

Auch wenn die Rechtsprechung hohe Anforderungen an die soziale Rechtfertigung einer Änderungskündigung zum Zwecke der Lohnkürzung stelle, sei dieser Weg geeignet, eine unzumutbare Belastung des Arbeitgebers für die Zukunft zu beseitigen. Im Gegensatz zu der vom Bundesarbeitsgericht auf Treu und Glauben gestützten Anspruchsbeschränkung bewirke das Instrument der Änderungskündigung zugleich, dass es der Entscheidung des Arbeitnehmers überlassen bleibe, ob er das Arbeitsverhältnis künftig zu geänderten Bedingungen - also ohne die bislang zu beanspruchende Gratifikation - fortsetzen oder aus dem Arbeitsverhältnis ausscheiden wolle. Demgegenüber werde dem Arbeitnehmer über den Weg von Treu und Glauben ein geänderter Vertragsinhalt aufgezwungen, von dem er sich nur durch Eigenkündigung lösen könne.

Rein dogmatisch mag die Entscheidung des LAG Hamm konsequent sein. Allein die Tatsache, dass einer über Jahrzehnte unbestrittenen Rechtsprechung des Bundesarbeitsgerichtes die Gefolgschaft verweigert wird, ist schon bedenklich. Der Gesetzgeber hat die Setzung von Arbeitsrecht durch Passivität auf die Arbeitsgerichte übertragen. Wenn das höchste Gericht nicht mehr die Spielregeln verbindlich feststellen kann, bleibt nur eine Konsequenz: Auch in guten Zeiten bekommen Mitarbeiter kein Weihnachtsgeld mehr, soweit kein vertraglicher Anspruch besteht. Arbeitnehmerschutz wird so ins Gegenteil verkehrt.

unternehmermagazin 5/2005 

Formalismus bei Einstellungen 

Nach § 99 Abs. 1 BetrVG hat der Arbeitgeber dem Betriebsrat vor jeder Einstellung die erforderlichen Bewerbungsunterlagen vorzulegen und Auskunft über die Person der Beteiligten zu geben. Der Betriebsrat kann dann seine Zustimmung zu der Einstellung mit gewissen Gründen verweigern. 

Das Bundesarbeitsgericht hat in seinem Beschluss 1 ABR 55/03 vom 14. Dezember 2004 entschieden, dass zu den dem Betriebsrat vorzulegenden Bewerbungsunterlagen auch solche Unterlagen gehören, die der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung über die Person des Bewerbers erstellt hat. Dadurch wird das Unterrichtungsverfahren weiter kompliziert, ohne dass ein unabweisbares Bedürfnis dafür erkennbar wäre. 

Nach dem Sachverhalt hat ein Unternehmer mehrere Betriebe und schrieb unternehmensweit Stellen aus, auf die sich Mitarbeiter aus allen Betrieben bewarben. Mit vielen Bewerbern wurden strukturierte Interviews, Einzelgespräche, Gruppengespräche und Übungen durchgeführt. Der Arbeitgeber bewertete diese, brachte die Bewerber in einen Reihenfolge und informierte den Betriebsrat schriftlich, zwei Bewerber eines anderen Betriebs als Vorgesetzte in den mitbestimmten Betrieb versetzen zu wollen. Dem Schreiben war eine eigene Aufstellung des Arbeitgebers beigefügt, die alle Angaben aus den Bewerbungsunterlagen der beiden Ausgewählten enthielt. Von den nicht berücksichtigten Bewerbern wurden nur die Namen mitgeteilt. Der Betriebsrat verweigerte der Einstellung die Zustimmung. Das BAG gab ihm aus formalen Gründen Recht, da der Arbeitgeber seiner Pflicht zur vollständigen Vorlage der Bewerbungsunterlagen nicht nachgekommen sei. 

Bewerbungsunterlagen seien zunächst alle vom Bewerber selbst eingereichten Unterlagen, wozu Bewerbungsschreiben, Zeugnisse, Teilnahmebestätigungen, Lebenslauf, Lichtbild sowie Angaben über den Gesundheitszustand gehörten. Der Arbeitgeber habe diese Unterlagen nicht nur bezüglich der von ihm zur Einstellung vorgesehenen Bewerber, sondern bezüglich aller Stellenbewerber einschließlich der abgelehnten vorzulegen. Erforderliche Bewerbungsunterlagen sind laut Gericht neben den vom Bewerber eingereichten Unterlagen auch solche, die erst der Arbeitgeber anlässlich der Bewerbung über die Person des Bewerbers erstellt, etwa Personalfragebögen, schriftliche Auskünfte von Dritten sowie Resultate von Tests oder Einstellungsprüfungen. 

Der Ausdruck »Bewerbungsunterlagen« erfasse sprachlich und nach dem Zweck der Unterrichtung auch Unterlagen des Arbeitgebers. So könnten sich aus ihnen Anhaltspunkte für eine diskriminierende Auswahlentscheidung ergeben. Nach der Rechtsprechung habe der Betriebsrat über den Rahmen des § 99 BetrVG hinaus die Möglichkeit, Anregungen für die Auswahl der Bewerber zu geben und Aspekte vorzubringen, die aus seiner Sicht für die Berücksichtigung eines anderen als des vom Arbeitgeber ausgewählten Stellenbewerbers sprechen, auch wenn ein Widerspruch darauf nicht gestützt werden könne. Dieser Gesichtspunkt führe dazu, dem Betriebsrat auch die Unterlagen der nicht berücksichtigten Bewerber vorzulegen. 

Zwar sei die Auswahl unter den Bewerbern allein Sache des Arbeitgebers. Der Betriebsrat könne aber das Recht, Anregungen zu geben und Aspekte vorzutragen, die für einen anderen Bewerber sprechen, nur ausüben, wenn er die vom Arbeitgeber ermittelten auswahlrelevanten Daten kenne. Vorzulegen seien daher zumindest die vom Arbeitgeber erstellten Unterlagen im Rahmen des Bewerbungsverfahrens. Das seien nicht zwingend alle Kurznotizen, aber auf jeden Fall jene, die bis zum Abschluss des Auswahlverfahrens aufbewahrt würden. 

Dieser Formalismus des BAG findet keine Grundlage mehr in der Erforderlichkeit nach § 99 BetrVG, die sich am Katalog der Zustimmungsverweigerungsgründe des § 99 Abs. 2 BetrVG zu orientieren hat. Die Loslösung vom Sinn des Gesetzes schafft weitere Rechtsunsicherheit zu Lasten der Arbeitgeber. 

unternehmermagazin 6/2005

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